团队风采

一麟建筑工程律师团队:建筑工程纠纷诉讼难点

时间:2019-08-04

  李玉麟资深律师认为,如今的建筑工程领域竞争激烈,承包商微亏投标索赔盈利的做法是不得已的选择。而这种套路也容易发生诉讼。本文论述工程诉讼案件的特点。

  工程类案件中施工方多是以追讨工程款为目的,发包方提出的诉讼多是质量异议,案由为建设工程施工合同纠纷。在工程竣工之前,质量纠纷和造价纠纷须合并审理。工程竣工验收后进入质保期,质量异议可以另案处理,由发包人另行起诉。

  建筑工程类案件的诉讼标的额都较大,少则数百万,多则数千万。其诉讼费和律师费都比较高。以一千万的追偿工程款案件为例,一审案件受理费须6万。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额缴纳,暂按4万计算。1000万造价的鉴定费按60万计算。律师费按25万计算。1000万的追索工程款诉讼原告需要准备95万。当然,如果原告胜诉,鉴定费用和一二审案件受理费合计70万元,由被告负担。原告只负担律师费25万。

  建筑工程类案件的诉讼周期都比较长。《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》规定:人民法院适用普通程序审理一审民事案件的审限为6个月;有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级法院批准;适用简易程序审理案件的审限为3个月,不能延长,若3个月内不能审结,转为普通程序继续审理。二审审限一般3个月。特别注意的是鉴定时间不算在审理期限内。而依《司法鉴定程序通则》第二十八条 规定:“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。

  鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。 司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。 在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。”鉴定的时间限制应在一个月内鉴定完毕。特殊情况下延长一个月。但是工程造价类的鉴定往往超出该期限。例如,过千万的工程造价鉴定经过一年才有鉴定结论。有鉴定结论后,还要经过当事人双方质证。法院依据经质证的鉴定结论做出判决。所以,有的工程诉讼案件要进过三年才能拿到一审判决。一旦上诉,进入二审程序,至少还要一年才能得到终审判决。

  诉讼周期长对于当事人而已其损害很明显。在中国的经济发展速度下,一千万资金在四年前和四年后价值差距不止一千万。尽管,在诉讼中可以主张利息损失。但是一千万的本金按年利率6%计,四年利息仅为240万。远不足弥补承包人的损失。就发包人占用一千万能占用四年增值可观。就律师而言,一千万的工程案件以律师费25万计,扣除税费和管理费用,四年时间律所实际平均每月收入6万余。每月仅5000元。其中律师助理至少要分走2000元,工程律师的实际收入微薄。这是很多律师不愿做工程案件的原因。

  另外,一个工程案件诉讼四年,工程公司的法务都换了四波人,律所也更换了几个承办律师。很少律师能把一个案件从头到尾跟完。ManBetX客户端,很少律师知道自己承办的案件最后的法院判决结果。这也是专业工程案件律师少的原因。

  就工程案件,其有很多特殊的法律制度。如:资质制度、招投标制度、索赔制度、造价管理制度、质保期制度等等。这些法律问题在司法考试中根本不会涉及,所以律师经过司法考试后还要专门去学习建筑工程法律知识,阅读字典厚的施工合同资料,才能办理工程类诉讼案件。

  在工程类案件中,造价、质量、工期问题双方当事人各执一词,法官须通过专业人员的鉴定结论来认定事实做出判决。无论法官还是律师,其工程专业水平都无法和工程专业人员比较。所以,鉴于鉴定结论的重要性,在鉴定沟通过程中则须要工程公司的商务部门和项目部门的专业积极协作。整个工程案件诉讼中,律师像乐队指挥引导各方演奏。

  工程类案件虽有很多特殊的法律制度。但是,施工合同及其补充协议作为各方权利义务调整的最终确认合意的文件,其具体约定在诉讼中的效力受合同法保护。所以,在实践中,违约金约定、违约金限额约定、签证办理手续约定、质量要求约定、图纸深化约定、付款条件约定、背靠背付款约定、造价下浮约定、质保期约定、质保金返还与质保期限分离约定、借款垫资约定、抢工奖励约定等等很多约定不违反法律强制性规定都被法院认可。而这些约定在签订合同评审时须充分考虑,结合既往类似合同的实际履行情况进行分析,评估风险。相关约定的问题另有文章论述。

  工程类诉讼中,前期工作是指收集诉讼材料,整理证据,确定诉讼方案,制定诉讼策略等等工作。进入诉讼后案件的争议焦点集中在造价、工期、质量三个方面。有争议就申请鉴定,然后双方就鉴定结论质证,庭审结束则等待判决。其中鉴定和等待判决的过程漫长。一审判决做出后,鉴于二审启动对上诉理由的要求不严,只要不服一审判决即可启动二审程序。所以,当事人往往会选择上诉拖延一段时间。巨额工程款的财务时间利益大于二审诉讼费时,这是正常的选择。另外,一审判决如果有法院自由裁量部分,二审法院会尊重一审判决的意见,不会轻易改判。所以,事实上一审判决的很多内容直接保留到终审判决。据此,工程诉讼案件中的诉讼大量工作量集中在前期工作。

  财产保全是指人民法院在审理给付之诉的案件中,为了保证将来发生法律效力的判决能够得到全部执行,在作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法进行保护的措施。

  冻结:法律上,指账户、资金等被有关部门控制,不能自由动用、流动。冻结是银行帐户,资金、帐号之类的。冻结后的账户只能进账不能支出。 查封:检查后贴上封条,不准动用,适用于不动产,因为不能转移,所以用查封的办法。诉前和诉中保全是法院宣判前,对被告财产的一种限制;执行中保全是法院宣判后一种强制冻结。前者可能随着宣判解除;后者只有执行到位才能解除。

  建筑工程案件多为诉讼中保全,即在立案后申请保全。保全须提供担保。一般做法是找财产保险公司,提交案件材料经法务审查后,由保险公司出具保函。申请人须缴纳保全服务费,一般为保全数额的千分之二至千分之三。然后,原告持申请书和保函向法院申请保全。承办法官审查同意后缴纳保全费,然后法官下裁定,移送执行保全。如果法官对案件有疑问会安排申请人做笔录。如果执行保全后会向保全申请人和被保全人发书面通知,告知保全详情。解除保全也会发出书面解除保全通知书。保全申请数额一般与诉讼请求要求数额一致。在实践中请求工程款纠纷案件的诉讼请求数额都会从高计算。所以,申请保全的数额也会较大。

  此处特别强调的是反诉保全的利害。如上文所言发包方在诉讼期间占用工程款可以产生很大利益。所以,保全对发包方的资金流量有一定影响。

  但是反过来,发包人如果就工程质量提出反诉,并基于反诉申请财产保全。该保全对作为承包人的建筑公司,其影响就巨大了。发包人可以用保全数额千分之二到千分之三的代价冻结对方的保全数额等额的现金流,巨大的利益差异。而建筑工程公司资金占用量大,资金流转速率低。一旦大额资金被保全后就会造成资金链流转困难。而且诉中保全直到宣判解除。进入执行程序也可以申请强制执行保全。所以,保全期限与工程案件审理期限同样可以累计长达4年。在资金链流转困难时双方调解结案的概率也会增加。所以,建筑工程公司须提前了解该情况。

  如今工程案件涉及的利益交易问题较多,一般而言,民事诉讼不影响商誉,而刑事责任将会对商誉有恶劣影响。

  李玉麟资深律师认为,如今的建筑工程领域竞争激烈,承包商微亏投标索赔盈利的做法是不得已的选择。而这种套路也容易发生诉讼。本文论述工程诉讼案件的特点。

  工程类案件中施工方多是以追讨工程款为目的,发包方提出的诉讼多是质量异议,案由为建设工程施工合同纠纷。在工程竣工之前,质量纠纷和造价纠纷须合并审理。工程竣工验收后进入质保期,质量异议可以另案处理,由发包人另行起诉。

  建筑工程类案件的诉讼标的额都较大,少则数百万,多则数千万。其诉讼费和律师费都比较高。以一千万的追偿工程款案件为例,一审案件受理费须6万。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额缴纳,暂按4万计算。1000万造价的鉴定费按60万计算。律师费按25万计算。1000万的追索工程款诉讼原告需要准备95万。当然,如果原告胜诉,鉴定费用和一二审案件受理费合计70万元,由被告负担。原告只负担律师费25万。

  建筑工程类案件的诉讼周期都比较长。《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》规定:人民法院适用普通程序审理一审民事案件的审限为6个月;有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级法院批准;适用简易程序审理案件的审限为3个月,不能延长,若3个月内不能审结,转为普通程序继续审理。二审审限一般3个月。特别注意的是鉴定时间不算在审理期限内。而依《司法鉴定程序通则》第二十八条 规定:“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。

  鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。 司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。 在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。”鉴定的时间限制应在一个月内鉴定完毕。特殊情况下延长一个月。但是工程造价类的鉴定往往超出该期限。例如,过千万的工程造价鉴定经过一年才有鉴定结论。有鉴定结论后,还要经过当事人双方质证。法院依据经质证的鉴定结论做出判决。所以,有的工程诉讼案件要进过三年才能拿到一审判决。一旦上诉,进入二审程序,至少还要一年才能得到终审判决。

  诉讼周期长对于当事人而已其损害很明显。在中国的经济发展速度下,一千万资金在四年前和四年后价值差距不止一千万。尽管,在诉讼中可以主张利息损失。但是一千万的本金按年利率6%计,四年利息仅为240万。远不足弥补承包人的损失。就发包人占用一千万能占用四年增值可观。就律师而言,一千万的工程案件以律师费25万计,扣除税费和管理费用,四年时间律所实际平均每月收入6万余。每月仅5000元。其中律师助理至少要分走2000元,工程律师的实际收入微薄。这是很多律师不愿做工程案件的原因。

  另外,一个工程案件诉讼四年,工程公司的法务都换了四波人,律所也更换了几个承办律师。很少律师能把一个案件从头到尾跟完。ManBetX客户端,很少律师知道自己承办的案件最后的法院判决结果。这也是专业工程案件律师少的原因。

  就工程案件,其有很多特殊的法律制度。如:资质制度、招投标制度、索赔制度、造价管理制度、质保期制度等等。这些法律问题在司法考试中根本不会涉及,所以律师经过司法考试后还要专门去学习建筑工程法律知识,阅读字典厚的施工合同资料,才能办理工程类诉讼案件。

  在工程类案件中,造价、质量、工期问题双方当事人各执一词,法官须通过专业人员的鉴定结论来认定事实做出判决。无论法官还是律师,其工程专业水平都无法和工程专业人员比较。所以,鉴于鉴定结论的重要性,在鉴定沟通过程中则须要工程公司的商务部门和项目部门的专业积极协作。整个工程案件诉讼中,律师像乐队指挥引导各方演奏。

  工程类案件虽有很多特殊的法律制度。但是,施工合同及其补充协议作为各方权利义务调整的最终确认合意的文件,其具体约定在诉讼中的效力受合同法保护。所以,在实践中,违约金约定、违约金限额约定、签证办理手续约定、质量要求约定、图纸深化约定、付款条件约定、背靠背付款约定、造价下浮约定、质保期约定、质保金返还与质保期限分离约定、借款垫资约定、抢工奖励约定等等很多约定不违反法律强制性规定都被法院认可。而这些约定在签订合同评审时须充分考虑,结合既往类似合同的实际履行情况进行分析,评估风险。相关约定的问题另有文章论述。

  工程类诉讼中,前期工作是指收集诉讼材料,整理证据,确定诉讼方案,制定诉讼策略等等工作。进入诉讼后案件的争议焦点集中在造价、工期、质量三个方面。有争议就申请鉴定,然后双方就鉴定结论质证,庭审结束则等待判决。其中鉴定和等待判决的过程漫长。一审判决做出后,鉴于二审启动对上诉理由的要求不严,只要不服一审判决即可启动二审程序。所以,当事人往往会选择上诉拖延一段时间。巨额工程款的财务时间利益大于二审诉讼费时,这是正常的选择。另外,一审判决如果有法院自由裁量部分,二审法院会尊重一审判决的意见,不会轻易改判。所以,事实上一审判决的很多内容直接保留到终审判决。据此,工程诉讼案件中的诉讼大量工作量集中在前期工作。

  财产保全是指人民法院在审理给付之诉的案件中,为了保证将来发生法律效力的判决能够得到全部执行,在作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法进行保护的措施。

  冻结:法律上,指账户、资金等被有关部门控制,不能自由动用、流动。冻结是银行帐户,资金、帐号之类的。冻结后的账户只能进账不能支出。 查封:检查后贴上封条,不准动用,适用于不动产,因为不能转移,所以用查封的办法。诉前和诉中保全是法院宣判前,对被告财产的一种限制;执行中保全是法院宣判后一种强制冻结。前者可能随着宣判解除;后者只有执行到位才能解除。

  建筑工程案件多为诉讼中保全,即在立案后申请保全。保全须提供担保。一般做法是找财产保险公司,提交案件材料经法务审查后,由保险公司出具保函。申请人须缴纳保全服务费,一般为保全数额的千分之二至千分之三。然后,原告持申请书和保函向法院申请保全。承办法官审查同意后缴纳保全费,然后法官下裁定,移送执行保全。如果法官对案件有疑问会安排申请人做笔录。如果执行保全后会向保全申请人和被保全人发书面通知,告知保全详情。解除保全也会发出书面解除保全通知书。保全申请数额一般与诉讼请求要求数额一致。在实践中请求工程款纠纷案件的诉讼请求数额都会从高计算。所以,申请保全的数额也会较大。

  此处特别强调的是反诉保全的利害。如上文所言发包方在诉讼期间占用工程款可以产生很大利益。所以,保全对发包方的资金流量有一定影响。

  但是反过来,发包人如果就工程质量提出反诉,并基于反诉申请财产保全。该保全对作为承包人的建筑公司,其影响就巨大了。发包人可以用保全数额千分之二到千分之三的代价冻结对方的保全数额等额的现金流,巨大的利益差异。而建筑工程公司资金占用量大,资金流转速率低。一旦大额资金被保全后就会造成资金链流转困难。而且诉中保全直到宣判解除。进入执行程序也可以申请强制执行保全。所以,保全期限与工程案件审理期限同样可以累计长达4年。在资金链流转困难时双方调解结案的概率也会增加。所以,建筑工程公司须提前了解该情况。

  如今工程案件涉及的利益交易问题较多,一般而言,民事诉讼不影响商誉,而刑事责任将会对商誉有恶劣影响。

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